La motivación, su concepto: Entendida desde su finalidad, es la expresión del argumento que revela y explica al justiciable la actuación de la autoridad.
la motivación.- objetivos: (i) que la motivación sea verificable (en otras palabras, que quede clara la sujeción del fiscal al ordenamiento jurídico) y por tanto puedan ejercerse los controles por parte de la víctima, el ministerio público y los jueces, y (ii) que en el evento de que el caso sea asignado a otro fiscal, este conozca los motivos que tuvo su antecesor para tomar decisiones trascendentales dentro del proceso y a partir de ello pueda resolver lo que resulte necesario y pertinente.
La real existencia de precedente judicial.-
No todo lo expresado en las sentencias de las altas cortes constituye precedente judicial, por lo que es necesario que el fiscal, cuando vaya a hacer uso de esta herramienta en alguno de los sentidos atrás enunciados (solicitando la aplicación del precedente a un caso determinado u oponiéndose a una decisión de esa naturaleza), debe estar en capacidad de argumentar sobre la real existencia del precedente y sobre el alcance del mismo.
Para ello la jurisprudencia y la doctrina han diferenciado los conceptos de decisión, ratio decidendi (razón de la decisión) y obiter dicta manifestaciones adicionales que no constituyen el fundamento de la decisión).
De otro lado, la argumentación relacionada con la estructura del precedente judicial (problema jurídico, decisión (tesis) y ratio decidendi (razones de la decisión)) puede referirse no a la existencia del precedente sino al alcance de la decisión (cobertura de la ratio decidendi).
La analogía fáctica de precedente judicial.- Como se ha dicho, la creación de reglas por parte de los jueces para resolver aspectos no regulados expresamente en la ley tiene lugar en la solución de casos concretos, esto es, frente a una situación fáctica determinada. se trataba de un desacierto evidente, cuya percepción no requería mayores esfuerzos intelectuales. puede afirmarse que este, cuando pretenda que un determinado precedente no se aplique a un determinado caso, debe cumplir dos importantes cargas: (i) poner de presente cuál es el precedente cuya inaplicación se pretende –principio de transparencia–, y (ii) expresar las razones por las cuales dicho precedente no debe ser acogido.
1.-Determinar el objeto central de la audiencia. Aunque este aspecto generalmente no implica mayor complejidad, al no tenerla presente es posible que el fiscal aborde temas impertinentes o permita que los demás intervinientes lo hagan.
2.-Establecer cuál o cuáles son los problemas jurídicos frente a los cuales la contraparte propone una tesis contraria a la suya. Esto resulta fundamental para lograr dos objetivos: (i) determinar la pertinencia del problema jurídico, pues es factible que el problema propuesto por la defensa u otro interviniente no tenga relación con el asunto que se está debatiendo, como cuando en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento se pretende retomar la discusión sobre un tema ya resuelto (la legalidad de la captura, por ejemplo); (ii) conocer el punto de discusión el fiscal para analizar adecuadamente la tesis propuesta por la defensa u otro interviniente.
3. Identificar la conclusión o conclusiones que propone el otro interviniente. Esto es fundamental por lo siguiente: (i) es posible que en el discurso no se incluya una tesis o respuesta al problema abordado; (ii) para preparar un contraargumento es necesario conocer la tesis o propuesta que se pretende rebatir; (iii) la pertinencia del debate solo puede determinarse si se conocen las conclusiones que se pretenden defender; (iv) si la conclusión es una parte importante del argumento, es necesario ubicarla para establecer la fortaleza del mismo; (v) es posible que la conclusión no aparezca claramente esbozada, sobre todo cuando se trata de argumentaciones poco técnicas, débiles o falaces; (vi) en ocasiones la conclusión incluye premisas que no fueron explicitadas en el argumento.
4. Identificar las premisas, expresas o tácitas, que sirven de soporte a las conclusiones principales o secundarias. Es común que en las intervenciones en las audiencias orales
se mezclen argumentos con aseveraciones simplemente retóricas, como frases célebres o consideraciones personales que no constituyen premisas ni conclusiones. Además, también es factible que los argumentos no sean presentados ordenadamente y que algunas de las premisas no sean explicitadas (premisas tácitas). Si el fiscal no está en capacidad de identificar la conclusión que está presentando la contraparte y las premisas (expresas y tácitas) que le sirven de soporte, no podrá analizar la aceptabilidad de los enunciados ni la relación lógica que existe entre estos.
5. Verificar si cada una de las afirmaciones relevantes del otro interviniente está debidamente soportada.
6. Establecer si existe conexión lógica entre las conclusiones, principales o secundarias, y los enunciados que se presentan como su respaldo.
7. Ubicar los puntos débiles de la argumentación presentada por el otro interviniente. Según lo expresado hasta ahora, la debilidad de un argumento puede derivarse de lo siguiente: (i) inexistencia de premisas que sirvan de soporte a la conclusión (no puede hablarse de argumento en estricto sentido); (ii) inaceptabilidad de las premisas que sirven de soporte a la conclusión; (iii) ausencia o deficiente conexión lógica, etc.
8. Preparar la contrargumentación. En conclusión, es importante que el fiscal haga intervenciones puntuales y contundentes, que le permitan al juez comprender fácilmente por qué no debe acceder a las peticiones de otros intervinientes o por qué debe preferir la tesis propuesta por la Fiscalía, con lo cual, además, se facilitará el trabajo del fallador.
3. La ubicación de los problemas jurídicos en las audiencias preliminares. “cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga”.
Una vez detectado el problema jurídico, el fiscal deberá incluir en su argumento central como mínimo una premisa que le dé respuesta al mismo, y orientará los niveles de sub-argumentación a mostrar que dicha premisa es aceptable o razonable.
Lo fundamental es que cualquier postura que se adopte sea objeto de una debida fundamentación, lo que implica que la parte que la arguye indique con precisión cuáles son las premisas que soportan su conclusión.
El analisis del argumento justifica trasladar la solución legalmente prevista para un caso, a otro caso distinto, no regulado por el ordenamiento jurídico, pero que es semejante al primero.
Nos encontramos con cuatro elementos: a) una norma N que regula un supuesto S1 al que aplica la consecuencia jurídica C; b) otro supuesto S2 no regulado por ninguna norma; c) los supuestos S1 y S2 son semejantes; y, d) entre los supuestos S1 y S2 se aprecia identidad de razón.
En opinión de Ezquiaga, la argumentación analógica descansa en el postulado del legislador racional en dos sentidos: por un lado, se asume que si el legislador (racional) ha regulado expresamente un supuesto de hecho, quiere reservar el mismo tratamiento para todos los supuestos esencialmente semejantes al primero;
Y por el otro, como el legislador es racional, el fruto de su actividad es un sistema -el sistema jurídico-, y como tal requiere que las situaciones similares obtengan igual trato.
La ficción en la que se incurre con esta justificación, basada en el silencio del legislador, es que al regular un supuesto ha regulado tácitamente todos los demás casos similares.
I.- De orden público o privado: esto depende si pueden o no ser modificadas o substituibles por las partes.
Norma de orden público o cogentes o necesarias: Son aquellas en que los sujetos en sus relaciones deben ceñirse ineludiblemente no pudiendo modificarlas por otras normas de su creación. 1.-Recogen el interés colectivo, fijan solemnidades. 2.-Exigen escritura pública. 3.-Para celebrar actos jurídicos las partes tienen que ser capaces, o sea, mayores de 18 años (esta norma es también de derecho privado pero de orden público.) 4.-normas que protegen a terceros de buena fe.
Normas de orden privado: Son aquellas que pueden ser modificadas o sustituidas por las partes por otras de su propia creación para una relación jurídica. No engendran interés colectivo sino particular. Estas normas son supletorias de la voluntad de las partes, si es que éstas no dicen nada al respecto. Las normas de orden público son irrenunciables y las de orden privado son renunciables. Son inderogables, a diferencia de las de orden privado que sí lo son y en el caso de ser derogadas, las normas de orden público pierden eficacia sólo para el caso concreto.
Sujeto jurídico: todo ente o ser capaz de ser titular de derechos u obligaciones.
Objeto jurídico: Prestación que puede recaer sobre un bien, es lo que se debe hacer (dar, hacer, no hacer) mediante la norma.
Relación jurídica: un vínculo entre dos sujetos jurídicos que nace de la realización de un determinado supuesto o hipótesis colocando a uno de los sujetos en calidad de acreedor (sujeto activo) y al otro como deudor (sujeto pasivo).
Consecuencia jurídica: Es el vínculo entre dos sujetos que nace de la infracción de un deber jurídico.
Finalidad : o valor jurídico que persigue la norma.
La teoría de la norma jurídica se refiere a tres puntos, a las características de dicha norma, a su estructura y a los elementos de ella. Algunos impulsores de la teoría de la norma jurídica son Hans Kelsen, Carlos Cossio, Giorgio Delbello, etc.
Características de la norma jurídica
Finalidad Orden público, paz social, justicia.
Imperatividad Expresa una orden, o un mandato y no un ruego o una sugerencia. Si no se cumple se aplica la fuerza. Hay normas donde esta imperatividad es un poco dudosa, como en las normas permisivas, interpretativas, derogatorias y declarativas. Esto es porque en sí mismas no son imperativas, sin embargo son normas jurídicas porque se tornan imperativas al relacionarse con las otras normas.
Heteronomía o exterioridad Las normas jurídicas no se cumplen o no son, por una propia voluntad del destinatario, sino que por una imposición de una voluntad exterior.
Alteridad o bilateralidad La norma jurídica rige el comportamiento de un sujeto en su relación con otros, por eso que las normas jurídicas crean deberes y derechos.
Abstracteza Las normas jurídicas no prevén casos concretos, sino que situaciones tipo. Si el caso concreto cae dentro de la descripción de la norma se aplican las sanciones o efectos correspondientes.
General Se dirige a todos los individuos que encajan en la hipótesis abstracta que regula la norma. Esta igualdad es consecuencia de un principio rector que es el de la igualdad de las personas ante la ley.
Cohersibilidad Las normas jurídicas admiten la posibilidad de cumplimiento forzoso cuando es necesario y factible.
Determinación La norma jurídica tiene un contenido fijo, cierto y reconocible, bajo cualquier duda, el juez está para zanjar cualquier problema.
Estatalidad Está características se le da a la norma jurídica por dos razones. Primero, porque el estado crea y reconoce las normas jurídicas como iguales para todos. Segundo, porque el estado garantiza la observancia de las normas y del estado de derecho.
La norma jurídica se puede imponer por la fuerza, la sanción es segura. Tiene como fin la justicia y es igual para todos. En hile, la norma jurídica debe estar escrita ser conocida. Las normas jurídicas constan de estatalidad, es decir, las hace el estado. También existen otro tipo de normas, normas morales, sociales, religiosas, etc, a las normas jurídicas, sólo le importan las relaciones jurídicas y los hechos jurídicos anteriormente explicados. No obstante, hay casos en que a las normas jurídicas sí les importa relaciones no jurídicas, que se toman en cuenta para fines jurídicos. (por ejemplo, la amistad es una relación no jurídica que puede ser tomada en cuenta para echar a una juez si éste es amigo de una de las partes.
La dogmática jurídica es una disciplina perteneciente al Derecho, cuyo método se basa en la elaboración de complejos sistemas de carácter formal, compuestos por dogmas jurídicos o tipos. Tales dogmas han de extraerse del contenido de las normas jurídicas positivas, utilizando la abstracción, y siguiendo una serie de operaciones lógicas que otorgan a la dogmática jurídica un carácter eminentemente sistemático.
En contraposición al método exegético, en el que la interpretación de la norma se sustenta en el sentido de las palabras reflejadas en el derecho positivo, el método dogmático se atiene a los principios doctrinales como medio principal para interpretar el sentido de la norma jurídica. Estudia el contenido normativo de las leyes, de todo un sistema jurídico o de sectores concretos de cada sistema jurídico
El contexto de descubrimiento es aquél en el cual se “descubre” o se “crea” una solución jurídica para un conflicto sometido a la jurisdicción.
El contexto de justificación es aquél en el cual se pasa a dar las razones que fundamentan una decisión judicial tomada.
Contexto de descubrimiento y contexto de justificación.
En la filosofía de la ciencia se suele distinguir entre el contexto de descubrimiento y el contexto de justificación de las teorías científicas. Así, por un lado está la actividad consistente en descubriro enunciar una teoria que, según opinión generalizada, no es susceptiblede un análisis de tipo lógico; lo único que cabe aquí es mostrar como se genera y desarrolla el conocimiento científico, lo que constituye una tarea que compete al sociólogo y al historiador de la ciencia. Pero, por otro lado, esta el procedimiento consistente en justificar o validar la teoría, esto es, en confrontarla con los hechosa fin demostrar su validez; esta ultima tarea requiere un análisis de tipo lógico (aunque no solo lógico) y se rige por las reglas del método científico (que, por tanto no se aplican en el contexto de descubrimiento) .
La distinción se puede trasladar tambiénal campo de la argumentación jurídica en particular.
Así, una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o conclusión, y otra cosa el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o conclusión.
Si pensamos en el argumento que concluye afirmando: A los presos del grapo se les debe alimentar por la fuerza, podemos trazar la distinción entre los móviles psicológicos, el contexto social, las circunstancias ideológicas, etc., que movieron a un determinado juez a dictar esa resolución y las razones,que el órgano en cuestión ha dado para mostrar que su decisión es correcta o aceptable (que está justificada).
Decirque eljuez tomo esa decisión debidoa sus firmes creencias religiosas significa enunciar una razón explicativa; decir que la decisión del juezse baso en determinada interpretación del Art. 15 de la constitución significa enunciar una razón justificatoria. Las organos jurisdiccionales o administrativosno tienen, por lo general, que explicar sus decisiones, sino justificarlas.
En los discursos jurídicos se trata de la justificación de un caso especial de proposiciones normativas, decisiones jurídicas. Dentro de los rasgos fundamentales se distinguen dos aspectos de la justificación:
La justificación interna
Se trata de ver si la decisión se sigue lógicamente de las premisas que se deducen como fundamentación.
La justificación interna han sido ampliamente discutidos bajo el rotulo “silogismo jurídico” aplicando los métodos de la lógica moderna.
El principio de universalidad sirve de base al principio de justicia formal. El principio de justicia formal exigida “observar una regla que formula la obligación de tratar de la misma manera a todos los seres de una misma categoría”. Para observar una regla en una fundamentación jurídica se exige que, como en la decisión jurídica se siga lógicamente de esta regla. Por ello, pueden formularse, como concreción del principio de universalidad, las siguientes reglas de justificación interna:
Para la fundamentación de una decisión jurídica debe acudirse por lo menos una norma universal.
La decisión jurídica debe seguirse lógicamente al menos de una norma universal, junto con otras proposiciones.
Como el principio de universalidad, no deben ser sobrevaloradas. No establecen como deba ser la norma universal y tampoco excluyan que la norma universal sea cambiada. Es de gran importancia que la fundamentación de una decisión jurídica y la decisión jurídica valgan tanto en los casos en los que se puede utilizarse para la fundamentación de una norma del Derecho positivo, como también en los casos en que no haya una tal norma de Derecho positivo. Si no se puede extraer ninguna regla de la ley, entonces hay que construirla.
Las reglas y formas descubiertas hasta ahora se refieren a la estructura formal de la fundamentación jurídica. El punto decisivo es el de la seguridad de la universalidad. Pueden designarse por ello como “reglas y formas de la justicia formal”.
Las anteriores observaciones pueden dar lugar a algunos malentendidos. El malentendido mas grave seria interpretar la exigencia de deducibilidad lógica expresada a través de manera de fundamentación jurídica consista solo en la deducción a partir de las normas previamente dadas.
Otra equivocación seria pensar que el modelo antes establecido no toma suficientemente en consideración la interrelación entre hecho y norma. Parte demasiado unilateralmente de la noma a desarrollar y por ello no hace justicia a la exigencia del “ir volver de la mirada”.
Tampoco esto parece aceptado. Para fundamenta las reglas necesarias para cada particular nivel de desarrollo, es necesario entrar en profundidad tanto en las especificidades de los hechos como en las particularidades de la norma. Esto ocurre en la justificación externa, en la que son posibles todos los argumentos admisibles en el discurso jurídico. Las reglas expuestas de la fundamentación interna que tienden un puente sobre el abismo existente entre la norma y la descripción del hecho pueden, si así desea, ser vistas como el resultado del proceso caracterizado con la metáfora del ir y volver de la mirada.
Con ello resulta al mismo tiempo claro que las formas de la justificación interna no pretenden reproducir el curso de las deliberaciones efectuadas de hecho por lo órganos decisorios. Hay que distinguir entre el proceso de descubrimiento y el proceso de justificación. Como descripción del proceso de descubrimiento, aquí solo interesa que las deliberaciones del decisor o de los decisores deben llevar a una justificación que se corresponda con las normas señaladas. Por ello, claro está, las exigencias del proceso de justificación repercuten en el proceso de descubrimiento.
Es muy fácil además sobrevalorar o infravalorar el significado de las formas y reglas de la justificación interna.
Engissch indica con razón que “extraer una conclusión como tal supone un esfuerzo mínimo, la principal dificultad estriba en hallar las premisas”. En la justificación interna debe quedar que premisas hay que justificar externamente. Presupuesto que de otra manera quedarían escondidos, deben ser formulados explícitamente. Esto aumenta la posibilidad de reconocer y criticar errores. El aducir reglas universales facilita la consistencia de la decisión y contribuye, por ello, a la justicia y a la seguridad jurídica.
La justificación externa
Es la corrección de estas premisas. El objeto es la fundamentación de las premisas usadas en la justificación interna. Dichas premisas pueden ser de tipos bastantes distintos. Se puede distinguir: reglas de derecho positivo, enunciados empíricos y premisas que no son ni enunciados empíricos ni reglas de derecho positivo.
Estos distintos tipos de premisas se corresponden en distintos métodos de fundamentación. La fundamentación de una regla de derecho positivo consiste en mostrar su conformidad con los criterios de validez del ordenamiento jurídico. En la fundamentación de premisas empíricas puede recurrirse a una escala completa de formas de proceder que va desde los métodos de las ciencias empíricas, pasando por las máximas de la presunción racional, hasta las reglas de la carga de la prueba en el proceso.
En la filosofía de la ciencia se suele distinguir entre el “contexto de descubrimiento” y el “contexto de justificación” de las teorías científicas. Así por un lado está la actividad consistente en descubrir o enunciar una teoría que, según opinión generalizada, no es susceptible de un análisis de tipo lógico; lo único que cabe aquí es mostrar cómo se genera y desarrolla el conocimiento científico, lo que constituye una tarea que compete al sociólogo y al historiador de la ciencia. Pero, por otro lado, está el procedimiento consiste en justificar o validar la teoría, esto es, en confrontarla con los hechos a fin de mostrar su validez, esta última tarea requiere un análisis de tipo lógico (aunque no solo lógico) y se rige por las reglasdel método científico (que, por tanto, no se aplican en el contexto de descubrimiento). La distinción se puede trasladar también al campo de la argumentación en general, y al de la argumentación jurídica en particular.
Así una cosa es el procedimiento mediante el cual se llega a establecer una premisa o conclusión, y otra cosa el procedimiento que consiste en justificar dicha premisa o conclusión. Si pensamos en el argumento que concluye afirmando: a los presos del grapo se les debe alimentar por la fuerza, podemos trazar la distinción entre los móviles psicológicos, el contexto social, las circunstancias ideológicas, etc., que movieron a un determinado juez a dictar esa resolución y las razones que el órgano en cuestión ha dado para mostrar que su decisión es correcta o aceptable (que está justificada). Decir que el juez tomo esa decisión debido a sus firmes creencias religiosas significa enunciar una razón explicativa: decir que la decisión del juez se baso en determinada interpretación del artículo 15 de la Constitución significa enunciar una razón justificadora. Los órganos jurisdiccionales o administrativos no tienen, por lo general, que explicar sus decisiones, sino justificarlas.
La distinción entre contexto de descubrimiento y contexto de justificación no coincide con la distinción entre discurso descriptivo y prescriptivo, sino que tanto en relación con uno como con otro contexto, se puede adoptar una actitud descriptiva o prescriptiva. Por ejemplo. Se puede describir cuales son los móviles que llevaron al juez a dictar una resolución en el sentido indicado (lo que significaría explicar su conducta); pero también se puede prescribir o recomendar determinados cambios procesales para evitar que las ideologías de los jueces o de los jurados tengan un peso excesivo en las decisiones a tomar (por ejemplo, haciendo que tengan más relevancia otros elementos que forman parte de la decisión, o proponiendo ampliar las causas de recusación de jueces o jurados). Y, por otro lado, se puede describir como, de hecho, el juez en cuestión fundamento su decisión (se baso en el argumento de que, de acuerdo con la Constitución el valor vida humana debe prevalecer sobre el valor libertad personal); o bien, se puede prescribir o sugerir lo que exige a su vez una justificación como debiera haber fundamentado el juez su decisión (su fundamentación tenía que haberse basado en otra interpretación de la Constitución, que subordina el valor de la vida humana al valor libertad personal).
En todo caso, la distinción entre el contexto de descubrimiento y contexto de justificación nos permite, a su vez, distinguir dos perspectivas de análisis de las argumentaciones. Por un lado está la perspectiva de determinadas ciencias sociales, como la psicología social, que han diseñado diversos modelos para explicar el proceso de toma de decisiones al que se llega, en parte, por medio de argumentos. En el campo del derecho, uno de estos modelos es el de la información integrada, elaborada por Martin F. Kaplan. Según él, el proceso de toma de decisión de un juez o un jurado es el resultado de la combinación de los valores de información y de impresión inicial. El proceso de decisión comienza con la acumulación de unidades de prueba o información; a ello le sigue el proceso de evaluación en el que a cada ítem informativo se le asigna un valor en una escala específica para el juicio que se está desarrollando; el tercer paso consiste en atribuir un peso a cada información; luego se integra la información evaluada y sopesada en un juicio singular como, por ejemplo, probabilidad de culpabilidad; y, finalmente, se toma en cuenta la impresión inicial, esto es, los perjuicios del juez o del jurado que pueden provenir tanto de condiciones situacionales (por ejemplo, su estado de humor en el momento del juicio), como de condiciones asociadas con su personalidad (por ejemplo, prejuicios raciales o religiosos). El modelo no solo pretende explicar cómo se decide y se argumenta de hecho, sino que sugiere también que se podría hacer para reducir el peso de los perjuicios (dar un mayor peso a los otros elementos), o bien bajo qué condiciones los juicios con jurados (lo que implica también las argumentación de los jurados que conducen a una determinada conclusión) podrían ser tan fiables como los juicios con jueces profesionales.
Por otro lado, está la perspectiva de otras disciplinas que estudian bajo qué condiciones un argumento puede considerarse justificado. Aquí, a su vez, cabria hablar de una justificación formal de los argumentos (cuando un argumento es formalmente correcto) y de una justificación material (cuando puede considerarse que un argumento, en un campo determinado, resulta aceptable). Ello permitiría distinguir entre la lógica formal o deductiva, por un lado, y lo que a veces se llama lógica material o informal (en donde se incluirían cosas tales como la tópica o la retorica), por el otro.
La teoría estándar de la argumentación jurídica se sitúa precisamente es esta segunda perspectiva, esto es, en el contexto de justificación de los argumentos y, en general, suele tener pretensiones tanto descriptivas como prescriptivas. Se trata, por tanto, de teorías que pretende mostrar no únicamente como se justifican de hecho las decisiones jurídicas, como se debería justificar. Parten del hecho de que las decisiones jurídicas deben ser justificadas y, en ese sentido, se oponen tanto al determinismo metodológico (las decisiones jurídicas no necesitan justificación porque proceden de una autoridad legítima y son el resultado de simples aplicaciones de normas generales), como al decisionismo metodológico (las decisiones jurídicas no se pueden justificar porque son puros actos de voluntad).
Creo que siendoargumentación esta dentro de un campo de ideas y razones que se dan para justificaruna tesis en la cual debemos equiparnos con una serie de artilugios para poder dar una coherente justificación de la tesis ante alguien en un marco de discurso.
La informalidad de la argumentaciónejemplo: que dos personas hablando sobre un problema buscando así una solucióndiscutiendo o debatiendo que harán al respecto sobre dicho problema, así también cuando vamos a nuestras casas y llegamos tarde y tratamos de justificarnos alegando que tenia muchas cosas que hacer, trabajos, reunión. Etc.
También se puede dar una justificación más convencional o en diferido a través de un texto como por ejemplo: Un periodista que defendiera una postura en un editorial dirigido a los lectores o un científico que procura establecer un resultado ante sus colegas y también estalectura que tenemos en las manos, que gracias a que este da razones justificativas discutiendo, debatiendo consigo mismo al momento de leer y entender la lecturaen términos mas precisos, el dar razón de algo a alguien supone la adopción publica de un papel discursivo como el de defensor o debelador de una posición – una opinión – una tesis – una decisión acerca de un debate , frente a algún interlocutor que a su ves representa, al menos potencialmente, alguna alternativa al respecto.
La teoría o las teorías de la argumentación jurídica tienen como objeto de reflexión, obviamente, las argumentaciones que tienen lugar que tienen lugar en contextos jurídicos.En principio, pueden distinguirse tres distintos campos de lo jurídico en que se efectúan argumentaciones. El primero de ellos es el de la producción o establecimiento de normas jurídicas. Aquí, a su vez, podrían diferenciarse entre las argumentaciones. El primero de ellos es el de la producción o establecimiento de normas jurídicas. Aquí, a su vez, podría diferenciarse entre las argumentaciones que se presentan en una fase legislativa y las que producen en la fase propiamente legislativa. Las primeras se efectúan como consecuencia de la parición de un problema social cuya solución total o parcial se piensa que puede ser la adopción de una medida legislativa. Ejemplo de ello son las discusiones sobre la despenalización o no (y en que casos si o no) del aborto, de la eutanasia o del trafico de drogas, o sobre la regularización del llamado trafico de influencias. Otro tipo de argumentaciones surge cuando un problema pasa a consideración del Parlamento o de algún órgano de la Administración, lo haya o no discutido previamente la opinión publica. Mientras que en la fase pre legislativa puede considerarse que os argumentos tienen, en general, un carácter más político y moral que jurídico, en la fase legislativa los papeles se invierten, de manera que son las cuestiones de tipo técnico-jurídico las que pasan a un primer plano. En todo caso, las teorías de la argumentación jurídica de que disponemos no se ocupan prácticamente de ninguno de estos dos contextos de argumentación.
Un segundo campo en que se efectúan argumentos jurídicos es el de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos, bien sea esta una actividad que llevan a cabo los jueces en el sentido estricto, órganos administrativos en el mas amplio sentido de la expresión o simples particulares. Aquí, a su vez, cabria distinguir entre argumentaciones en relación con problemas concernientes a los hechos, o bien al Derecho (estos últimos, en sentido amplio, podrían llamarse problemas de interpretación). Puede decirse que la teoría de la argumentación jurídica dominante se centra en las cuestiones, los casos difíciles, relativas a la interpretación del Derecho y que se plantean en los órganos superiores d la administración de la justicia. Ahora bien, la mayor parte de los problemas sobre los que tienen que conocer y decidir tanto los tribunales como los órganos no jurisdiccionales de la Administración son más bien problemas concernientes a los hechos, de manera que los argumentos que tienen lugar con ocasión de los mismos caen fuera del campo de estudio de las teorías usuales de la argumentación jurídica.
Un segundo campo en que se efectúan argumentos juridicos es el de la aplicación de normas jurídicas a la resolución de casos, bien sea esta una actividad que llevan a cabo jueces en sentido estricto, órganos administrativos en el mas amplio sentido de la expresión o simples particulares. Aquí, a su vez, cabria distinguir entre argumentaciones en relación con problemas concernientes a los hechos, o bien al Derecho (estos últimos, en sentido amplio, podrían llamarse problemas de interpretación). Puede decirse que la teoría de la argumentación jurídica dominante se centra en las cuestiones, los casos difíciles relativas a superiores de la administración de justicia. Ahora bien, la mayor parte de los problemas sobre los que tienen que conocer y decidir tanto los tribunales como los órganos no jurisdiccionales de la Administración son más bien problemas concernientes a los hechos, de manera que los argumentos que tienen lugar con ocasión de los mismos caen juera del campo de estudio de las teorías usuales de la argumentación jurídica.
Perspectivas de análisis diversas, una formal y la otra informal. También entran en liza ideas divergentes acerca de lo que puede ser o valer como argumento. Por los demás, no deja de asomar otro punto problemático, el de la distinción y relación entre la calidad lógica interna o la índole lógicamente concluyente de un presunto argumento, el silogismo citado y su eficacia argumentativa, su poder de convicción o de resolución. La primera es la asignada por el lógico formal, la segunda es la cuestionada por el lógico informal.
Según una venerable tradición que se remonta al primer explorador y topógrafo del campo de la argumentación, Aristóteles, se distinguen tres regiones que, en su honor, cabria llamar Analítica, Dialéctica y Retorica.
Analítica
Es el lugar natural de las pruebas deductivas, de las demostrativas en particular: aquellas que discurren desde unospuntos de partida inicial e incontestable para establecer otra proposición verdadera que se sigue de ellos por necesidad. Estas pruebas consisten en argumentos considerados como productos discursivos, autónomos e impersonales en calidad de “textos”, cuyo análisis determina la estructura ilativa de las proposiciones integrantes que, a su vez, solo son relevantes por su forma lógica (predicaciones afirmativas o negativas acerca de unos sujetos tomados de modo universal o particular) y, en caso de ser acertados significativos, por tratarse de afirmaciones y negaciones verdaderas o falsas. El asombro desarrollado de la disciplina, desde esta lógica tradicional hasta la lógica matemática de nuestros días, no ha supuesto un cambio apreciable del trato formal de los argumentos. Hoy diríamos que el análisis de los argumentos visibles en esta región analítica descansa en su constitución semántica estructural e interesa especialmente a la lógica y la metodología de la prueba científica. Procura sentar unos criterios que nos permitan reconocer la validez o invalidez lógica o, en términos más generales, la corrección o incorrección de los argumentos productos textuales y autónomos analizados.
La dialéctica
Es en cambio, el lugar natural de la discusión razonable en tomo de cualquier cuestión abierta, sea retorica o practica, de orden especializado (una cuestión filosófica, cosmológica, medica, etc.) o de interés común o general (¿Qué régimen político es preferible para el bienestar de una comunidad determinada? ¿a quién se debe acudir en un problema de salud, al amigo o al médico?). ahora lo que importa no son los productos de la argumentación, sus transcripciones textuales como argumentos autónomos, sino, por un lado, los procedimientos argumentativos a disociación de los agentes discursivos que mantienen el debate y, por otro lado, las normas que gobiernan y dirigen el ejercicio de los papeles de defensor u oponente en el curso de su interacción. Según esto, la dialéctica es el terreno cubierto por la descripción y por la regulación pragmáticas de muy diversas clases de argumentación (confrontaciones dialógicas plausibles: deliberaciones jurídicas o políticas; controversias ideológicas; negociaciones, etc.). Si uno de los puntos críticos del análisis en esta perspectivas es la detención y el tratamiento de las falacias, como maniobras ilegitimas, una de sus aspiraciones es la provisión y la invención de estrategias argumentativas no solo legitimas; sino fiables y eficaces. Los criterios al respecto no obran, por lo regular, de la forma terminante y general que caracterizaba a los criterios de rigor en el ámbito analítico, donde un argumento dado A no es válido o es invalido; si A es válido, también son validos todos los argumentos de la misma forma lógica que A. pues ahora nos movemos en otro terreno, harto irregular y pantanoso, donde el curso de la argumentación deviene no solo sensible al texto discursivo sino cambiante y sujeto a las vicisitudes de la propia interacción. Así que resultara difícil dar como una estrategia tan productiva como universal de la buena argumentación o, en la perspectiva opuesta, con algún criterio tan discriminatorio como general de la argumentación falaz.
La retorica
El lugar natural de los procesos de argumentación en los que desempeña un papel principal la comunicación personal dirigida a inducir ciertas creencias o disposiciones en el ámbito de un interlocutor o de un auditorio, o a provocar determinadas reacciones y actuaciones por su parte. El arte de la retorica, tradicionalmente, ha llevado una vida dividida, entre su condición de género literario asociado a la oratoria “arte del bien hablar”, y su condición de arte discursiva, especializada en procesos y recursos de convencimiento, persuasión, seducción; aquí interesa este segundo sentido. Convencer, persuadir o disuadir a alguien de algo, seducirlo personalmente o atraparlo enlas redes del discurso vienen a ser, de una parte, los objetivos buscados y, de otra parte, los efectos eventuales, pero no automático de nuestras intervenciones discursivas en procesos reales y concretos de arguméntalo. Según esto el arte de la retorica, a pesar de su bagaje técnico y de sus proyecciones canónicas no deja de ser una disciplina tentativa y empírica, pendiente de la catalogación “histórico natural” de los recursos y de las figuras del discurso sancionadas por el uso o por lacrítica, aunque hoy también deba entender sus fronteras con la semiología, la antropología y la psicología sociales, los estudios sobre medios y formas de comunicación, publicidad y propaganda.
Teoría de la argumentación es una denominación para una dedicación en alza desde las últimas décadas del pasado siglo XX. Hoy cuenta no solo con una amplia bibliografía especializada que, por lo demás, viene creciendo exponencialmente desde los años 1970. Cuenta además con varias revistas específicas, con círculos y sociedades dinámicas, con portales y escaparatesen internet; e incluso, en algunos medios universitarios, tiene un lugar propio dentro de departamentos y planes de estudio que quieren darle cuerpo de disciplina académica. Sin embargo, la teoría de la argumentación no ha pasado de ser en nuestros días la expresión de un deseo o la divisa de una ambición; un saber que se busca. Hoy, en realidad, esta denominación no designa una teoría establecida, sino un vasto campo de exploración y estudio, para colmo sembrado de cruces de caminos y encrucijadas.
En el Peru, la argumentacion juridica en esta ultima decada ha sido de vital importancia para la debida motivacion de sentencias ya que sin esta, el sistema judicial habria entrado en colision de varios principios y normas del posivismo Peruano.
Notrosotros como estudiantes de leyes, debemos preocuparnos mas en el aprendizaje, comprension y ejecucion de las teorias de argumentacion juridica propuestas por varios dogmaticos en la materia, ya que mas adelante nos servira de muchisimo para los diferentes campos del derecho no solo en la argumentacion y fundamentacion se nuestras teorias o posiciones, sino tambien en el criterio de razonar ante puntos controvertidos del mundo del derecho en nuestro pais, claro ejemplo de esta el caso de Fidel Mamani por la violacion del Principio de la libre transitabilidad, esto es por las famosas tranqueras electronicas a fin de salvaguardar la seguridad de los vecinos de cierto Distrito de Lima, dicho principio amparado en nuestra carta magna y llevado al Tribunal Constitucional, por otra parte los quejados alegan que tambien estan amparados por el Principio de la Seguridad, este principio tambien establecido en la Constitucion Politica del Perú; sin duda un tema para debatir y razonarlo por la colision de estos dos principios.
La argumentacion Juridica puede develar muchos misterios juridicos aun no resueltos.
